El Tribunal Supremo (TS) confirma la condena por un error de diagnóstico genético
Pilar Nicolás
RESUMEN: la incidencia del error de diagnóstico genético en la formación de la voluntad de las personas (en este caso en el ámbito de la reproducción), produce un daño que genera responsabilidad jurídica. Este daño moral es distinto del que suele fundamentar las condenas por errores de los servicios sanitarios, en las que se tiene en cuenta, en general, además de aspectos relativos a la información y consentimiento, el que se haya producido un daño en la integridad física en los individuos. La incidencia del acceso a información genética en la toma de decisiones personales de distinto tipo abre nuevas perspectivas en la apreciación de responsabilidad jurídica de los servicios sanitarios.
El 27 de abril de 2007, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid condenó a la Comunidad al pago de 380.553 euros por apreciar responsabilidad por error de diagnóstico genético (STSJ de Madrid 531/2007). Esta sentencia fue recurrida ante el TS, que la confirmó el 29 de junio de 2011.
Los hechos fueron los siguientes:
Un matrimonio se sometió a un análisis genético de fibrosis quística en el Hospital La Paz de Madrid tras el nacimiento de un sobrino carnal del marido aquejado de esta enfermedad. Tras el análisis se emite informe en el que se puso de manifiesto que el marido era portador de la mutación FQ en tanto que la esposa de éste no lo era. Ello quería decir, advierte la STSJ de Madrid, que su descendencia podría o no ser portadora pero que no la padecería. Sin embargo, el matrimonio tuvo un segundo hijo que fue diagnosticado de fibrosis quística. Ambos padres se sometieron de nuevo a un análisis genético que ofreció un resultado completamente contrario al anterior, puesto que señaló que la mujer es portadora de la enfermedad.
La madre reclamó ante el TSJ de Madrid indemnización por varios conceptos: en primer lugar, para el hijo “por el sufrimiento físico que implica el vivir con una enfermedad” en la cantidad de 313.426 euros, y por daños sicológicos y morales que hacen que se frustren “parcial o totalmente las expectativas de unas relaciones afectivas normales; de relación con sus iguales (otros menores, compañeros de colegio, amigos,...) en condiciones de normalidad” en la cantidad de 313.426 euros. En segundo lugar se reclamó indemnización para la familia (los padres y la hermana) por “los daños morales que implica el no haber podido optar por tener un hijo sabiendo que los dos eran portadores del gen de la fibrosis quística, por los tratamientos que dicha enfermedad conlleva, la dedicación, sufrimiento y transformación de la vida diaria, relaciones con terceros, traslado de domicilio”, de 156.713 euros; más 123.840 euros por los perjuicios económicos que implica la dedicación de uno de los padres a los cuidados del menor, siendo prácticamente incompatible tal dedicación con el desempeño de un puesto de trabajo. Finalmente se reclamó la cantidad de 9.504 euros anuales para el tratamiento psicológico y social del enfermo y su familia si es que no lo asumiera la Seguridad Social.
La parte demandada, la Administración, negó que el error fuera la causa de la enfermedad del niño y defendió que no estába probado que si se hubiera conocido la condición de portadora de la madre el niño no hubiera nacido. Por tanto entendió que no existía un daño derivado de una actuación médica y no se debía apreciar responsabilidad patrimonial.
Sin embargo, el Tribunal desestimó estos argumentos al apreciar que sí existía un nexo causal entre el error de diagnóstico y la privación del derecho a tomar decisiones en el marco de la reproducción (opción “anticonceptiva”). Así, el TSJ afirmó que el daño no era el nacimiento del hijo enfermo (que ni puede considerarse un daño en sí, ni encuentra su causa en el error de diagnóstico), sino que el daño que se había sufrido era otro: la privación de decidir sobre diferentes opciones, que el matrimonio no había ejercido por creer erróneamente que la madre no era portadora de la enfermedad, tal como le habían dicho los médicos. No se trata por tanto de un daño “patrimonial”, sino “moral”, que se ha infringido a los padres.
Por esta razón no condena a las indemnizaciones interesadas a favor del menor: “el nacimiento se ha debido a la exclusiva voluntad de los padres y la enfermedad, al estado y condición de los genes de ambos, sin que el error padecido en el informe analítico haya provocado, obviamente, ni la enfermedad ni el nacimiento”. Dicho error ha incidido en la pareja al formar su voluntad acerca de la concepción y eso constituye un daño moral que es el único que ha de indemnizarse”.
El TSJ condena por el daño moral y en el que incluye el concepto de “los gastos derivados de la atención y el cuidado del menor”, que “han aumentando considerablemente la vigilancia del mismo hasta el punto de que se requiere la dedicación permanente de uno de los esposos o de un tercero”.
Esta sentencia es recurrida ante el TS por ambas partes, el matrimonio y la Administración. Los primeros por pretender que se admita el total de la indemnización que reclamaron y la segunda por apreciar incongruencia entre la argumentación y la condena.
Por lo que se refiere a las pretensiones de los padres, el TS afirma que “ En modo alguno se prueba que el menor esté afectado por un daño moral, perjuicio dotado de una gran subjetividad, y que para ser indemnizado necesita de una prueba que denote o ponga de manifiesto no una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave, que no parece afecte al menor, que al no estar limitado intelectualmente, está en condiciones de integrarse socialmente con las limitaciones que ya se pusieron de relieve”. Por esta razón, continúan con la limitación de la indemnización al daño moral que supuso la privación de la “opción anticonceptiva” y otra partida para compensar el aumento de la vigilancia sobre el menor. No se condena a una indemnización en concepto de daño al menor porque "no hay nacimientos equivocados o lesivos, ya que el art. 15 de la Constitución implica que toda vida humana es digna de ser vivida".
Por otra parte, la Comunidad de Madrid considera "la decisión judicial no es coherente con las premisas sentadas en la fundamentación jurídica: después de señalar la actuación administrativa ha provocado única y exclusivamente un error al formar la voluntad de la pareja acerca de la concepción y eso constituye un daño moral que es el único que ha de indemnizarse, condena al abono de una indemnización por daños morales (156.713 euros) y otra indemnización que asciende a 123.840 euros por los perjuicios económicos, o gastos derivados de la atención y el cuidado del menor”. Frente a este argumento, el TS advierte de que “cuando se indemniza el daño material (el gasto que supone la vigilancia del hijo) se hace como una consecuencia obligada de la indemnización del daño moral que se completa de ese modo. No existe por tanto incongruencia interna entre los fundamentos en derecho de la sentencia y el fallo de la misma”.
En definitiva, el TS confirma la Sentencia del TSJ de Madrid.
Lectura recomendada: Ricardo DE ANGEL YÁGÜEZ “Ante la cuarta sentencia de la Sala Primera en materia de wrongful birth: ¿Es posible hablar ya de una jurisprudencia?”, Revista de Derecho y Genoma Humano, Número 22, Enero - Junio de 2005.
